律师支招 “337调查”杀伤力大中国企业要在三方面积极应对

    　对于技术积累周期相对较短，不掌握核心知识产权的中国企业而言，如何面对杀伤力巨大的“337调查”，必须尽快提上议事日程。

 上海浦瑞律师事务所律师 邢路

   　 近年来，我国企业频频遭遇美国国际贸易委员会(ITC)进行的“337调查”，其范围已经从传统的纺织、服装、玩具等低附加值产业，迅速扩大到集成电路、电子元器件、软件等高附加值产业，对于国内很多刚刚在国际市场有所斩获，不熟悉美国《知识产权法》、《反不正当竞争法》以及“337条款”的信息企业，造成了不同程度的冲击。对于这种越来越严重的态势，有必要对“337调查”的基本规定、程序和后果进行简要介绍，帮助我国企业理清应对的策略，并梳理应对“337调查”的主要工作思路。

　“337调查”与一般专利诉讼有别

    　所谓“337调查”，是美国法律规定的独立于联邦法院系统的行政救济制度或者说准司法救济制度。这种制度最初来源于美国1930年《关税法》第337条，经多次修订，现规定：进口行为若存在不正当竞争，且对美国国内相关产业造成实质性损害，美国国际贸易委员会可根据美国国内企业的申请进行调查。所谓的不正当竞争行为主要指侵犯下列知识产权的货物：一是美国专利；二是依该法注册的版权；三是依《商标法》注册的商标；四是依法注册的集成电路模板(Mask)，以及其他“在进口物资过程中的不公平竞争方法和不公平行为”，即盗用商业秘密及其他方法和行为。“337条款”的执法机构是美国国际贸易委员会，是一个由美国国会设立的准司法性质的联邦机构，它拥有广泛的处理与贸易相关问题的权力。该委员会的6名委员由总统指定，并经参议院认可，任期为9年。“337调查”的基本程序：

    　一是申请调查阶段：ITC在收到美国国内企业的调查申请之日起30天内对案件的受理与否做出决定，在此期间，原告、被告都可以向不公平竞争办公室(独立于ITC的机构)的律师提出咨询。如果最终决定启动调查，就在联邦登记簿上予以公报。被告各方必须在启动调查公报后的20天内进行答辩，国外被告的答辩期为30天。

    　二是调查听证阶段：调查开始后，国际贸易委员会指派一名行政法官全程主持“337调查”。行政法官负责搜集证据、听证并做出初始判决。除非是被委员会认定为“比较复杂”的案件，通常对案件事实的调查一般持续5个月到6个月。随后是为期两周的听证会。被告在法庭上的所有答辩都必须与专利侵权行为有关，此外，也可以专门针对“337条款”提出答辩，例如证明美国的相关产业没有有效地建立并运行，对相关产业没有造成危害等。

   　 行政法官做出初步判决后，如有异议，任何一方可以在10天内，只要至少有一名委员同意就可以进行复核。如果委员会最终认为被告存在违反“337条款”的行为，则必须以恰当方式对原告予以救济。ITC决定给予原告救济后，还必须送美国总统进行复议。总统要在60天之内复核委员会的决定和法令。如果委员会颁发了排除令，在总统复议期间，涉案商品仍然可以继续进口到美国，但必须支付一定数量的复出口担保金。如果总统不表态，则视为同意，法令则从60天时效结束之日起生效。任何有利害关系的一方如对最终判决及颁发的法令不服，都可以向美国联邦最高巡回法庭提出上诉。

   　 三是提供救济阶段：“337条款”向权利人提供两类救济，排除令(Exclu-sionOrder)和禁止令。排除令指禁止涉案产品或同类产品进口至美国。ITC将通知美国海关将涉案产品予以封锁。需要指出的是，它只对该令生效之后进口到美国的产品和进口到美国后销售的行为予以制止，而对之前已经进口到美国的产品没有约束力。排除令又分为有限排除令(LimitedExclusionOrder)和普遍排除令(GeneralExclusionOrder)。前者只对特定案件所涉及的特定产品或特定企业的产品阻止进口；后者是指对同类产品或整个行业的产品，不论其来源统统禁止进口，致使该行业整体性地丧失了美国市场。而禁止令的送达对象是被调查的侵权人，此令要求立即停止侵犯知识产权及不正当竞争等违法行为。禁止令是在“337调查”的终局判决之前的任何阶段使用的临时性措施，因此可与排除令共同使用。

　“337调查”杀伤力巨大

    　“337调查”相对于联邦法院的专利诉讼制度而言，在如下几个方面具有更大的杀伤力：

    　一是与联邦法院的专利诉讼不同，“337条款”判决的对象不仅限于涉诉企业的侵权产品，而且可以以“模糊裁决”的方式，发布普遍排除令，将某国生产的整类产品完全排斥出美国市场，对该行业的打击将是致命的。

    　二是“337调查”尽管并不会判令侵权企业向被侵权企业支付赔偿，但如对ITC的裁决结果不服，在向联邦巡回上诉法院上诉期间，并不停止裁决的执行。即便最后法院认定ITC的裁决结果错误，ITC也不会要求原告企业向被告企业进行任何赔偿，因此，侵权企业的损失是没有途径挽回的。

    　三是与联邦法院的专利诉讼冗长而又复杂的程序相比，ITC裁处的周期一般不得超过12个月，并且由于ITC的委员很多都是知识产权或技术方面的专家，因此一般认为ITC审理知识产权不正当竞争案件的专业水平较高，程序也相对简单，这就在很大程度上减轻了原告的诉讼成本(一般专利诉讼的周期是2年到3年，两种程序仅律师费的差距就在300万美元—500万美元左右)。

    　故此，“337调查”的低成本和巨大代价，使得其具有甚至是超过专利司法程序的杀伤力，作为中国企业，不得不考虑如何建立长效机制，有效应对。

“337调查”应诉可以获胜诉

   　 随着我国企业在国际市场获得的份额越来越多，国外竞争对手势必会采用各种手段进行竞争甚至是打压。对此，希望企业从长期准备和积极应对两个方面，加强相关的工作。

  　  从长期准备方面来看，我国企业应特别注重以下三个方面的工作：

  　  一是企业必须注重加强自身的知识产权积累，对于可能存在的创新点，尽量多地申请专利。在很多情况下，专利未必能为企业直接带来收益，但是却可以作为防范专利诉讼的对抗性武器，帮助企业把损失降到最低。

  　  二是企业必须建立知识产权情报分析机制，对于自身的知识产权缺陷和竞争对手的知识产权布局，进行必要地分析和长期跟踪。避免在毫不知情的情况下，无意侵犯他人的知识产权。

   　 三是加强上下游企业之间的知识产权联系，形成产业专利联盟，以求以整个行业的技术力量防御竞争对手的专利战。

    　从应对已经发生的“337调查”这个层面来看，企业应当采取积极应对的措施。“337调查”尽管杀伤力巨大而且因其发生在美国而使国内企业有“鞭长莫及”之感，但由于“337调查”的程序和依据非常公开、透明，因此胜诉是完全有可能的。事实上，据ITC的统计，截至2007年底，被最终认定侵权的“337调查”仅占已提出申请案件的16%。绝大多数申请案件均以和解结案。而最著名的中国7家电池企业在ITC复审胜诉一案，说明应对“337调查”完全可以从以下两方面着手：

    　一是决不放弃诉讼，积极搜集证据，出庭应诉。否则将很有可能被宣告给予普遍排除令。

   　 二是组成企业应诉联盟，这样做的好处在于不但可以分摊应诉成本，减轻企业负担，还使应诉企业共同组成专利防御体系，对抗原告的诉讼理由。